El Tribunal Supremo introduce un matiz relevante en la configuración del tipo sancionador de las conductas colusorias calificadas como infracciones “por objeto”
En su reciente sentencia de 9 de octubre de 2025[1], dictada en el marco del asunto Transporte Balear de Viajeros, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo sostiene que la delimitación estricta del mercado geográfico no constituye un elemento determinante para apreciar la antijuridicidad de la conducta, cuando ésta tiene la naturaleza de infracción “por objeto” en los términos de los artículos 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE).
Para entender el alcance de esta conclusión, conviene repasar primero el origen del caso, el razonamiento del Tribunal Supremo y, por último, valorar qué implicaciones tiene esta jurisprudencia.
Antecedentes del caso y objeto del litigio
La CNMC, mediante la resolución de 9 de marzo de 2017 (S/DC/0512/14), sancionó a 34 empresas de transporte y a la Federación Empresarial Balear de Transportes (FEBT) por tres conductas colusorias diferenciadas en el sector del transporte escolar y discrecional en Baleares:
i. la fijación de precios mínimos y el reparto de rutas en las licitaciones de transporte escolar convocadas por el Gobierno Balear;
ii. la recomendación de tarifas por la FEBT para las excursiones y para los traslados de transporte discrecional en la isla de Mallorca; y
iii. el reparto del negocio de transporte discrecional de viajeros demandados por determinados clientes y/o zonas de la isla de Mallorca.
La mayoría de las empresas sancionadas recurrieron la resolución ante la Audiencia Nacional. La Audiencia Nacional anuló la resolución sancionadora, al considerar que la CNMC había incurrido en una incorrecta delimitación del mercado geográfico, al tratar como único mercado autonómico lo que, por la condición insular del territorio, debía ser considerado como una pluralidad de mercados aislados. Según este criterio, las empresas de Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera no podían considerarse competidoras entre sí, lo que impedía apreciar la existencia de un único cártel común.
La CNMC recurrió en casación. La cuestión con interés casacional objetivo fue formulada del siguiente modo en el auto de admisión del recurso: determinar si la delimitación del mercado geográfico relevante constituye un elemento del tipo de la infracción en los cárteles prohibidos por los artículos 1 LDC y 101 TFUE, especialmente en mercados fragmentados territorialmente por razones geográficas (como las islas).
El concurso público como ámbito objetivo de la colusión
El Tribunal Supremo parte de un hecho relevante: la conducta colusoria se dirigió a influir en el resultado de un procedimiento de contratación pública. Cualquier empresa que cumpliera los requisitos formales podía concurrir a cualquiera de los lotes licitados, con independencia de su localización habitual de actividad en una u otra isla.
Por tanto, el mercado afectado no era, en sentido estricto, el mercado insular del transporte escolar, sino el mercado definido por la licitación, cuya dimensión geográfica estaba determinada por el propio poder adjudicador.
a. Naturaleza de la infracción “por objeto”
El Tribunal recuerda que las infracciones “por objeto” no requieren la acreditación de efectos anticompetitivos. La ilicitud deriva de la capacidad abstracta de la conducta para restringir la competencia (Beef Industry Development Society, asunto C‑209/07).
En este marco, la delimitación del mercado geográfico no es un requisito previo para constatar la infracción, porque el juicio de antijuridicidad no exige evaluar el impacto competitivo efectivo.
b. La referencia a la doctrina del facilitador
El Tribunal incorpora a su razonamiento, además, la jurisprudencia sobre el facilitador, citando su sentencia de 26 de octubre de 2019 en el asunto Concesionarios AUDI/SEAT/VW, conforme a la cual una entidad puede ser sancionada incluso si no opera en el mismo mercado, siempre que su intervención beneficie, refuerce o posibilite la coordinación.
Esta referencia permite sancionar a la FEBT aun cuando su papel no consistiera en competir directamente en los lotes afectados.
Luces y sombras de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
El fundamento central de la jurisprudencia que se forma parte de la distinción entre mercado relevante y mercado afectado. El mercado relevante delimita el ámbito en el que las empresas se encuentran sometidas a presión competitiva recíproca, atendiendo tanto a la sustituibilidad de los productos o servicios como a la dimensión geográfica en la que dicha competencia se materializa. El mercado afectado, por su parte, designa el espacio concreto en el que se proyectan los efectos de la conducta potencialmente restrictiva de la competencia.
En la práctica, ambos ámbitos suelen coincidir. Sin embargo, en el contexto de la contratación pública, es posible que el mercado afectado, esto es, el mercado definido por los pliegos de la licitación, represente tan sólo una parte del mercado relevante en el que las empresas compiten de forma habitual. Así, la licitación puede constituir únicamente una proyección parcial de un mercado relevante más amplio.
Partiendo de esta idea, el Tribunal Supremo interpreta que, dado que la conducta colusoria se orientó específicamente a alterar el resultado de un procedimiento de licitación, el mercado decisivo a considerar es el definido por el poder adjudicador. En consecuencia, para el Tribunal Supremo el mercado relevante en este caso es el propio concurso público, con independencia de que los operadores desarrollen su actividad ordinaria en una u otra isla. En otras palabras, el elemento objetivo central del tipo infractor radica en el proceso de adjudicación, y no en el mercado general del transporte escolar de viajeros en el archipiélago.
Si bien esta conclusión resulta coherente desde la perspectiva de la identificación del mercado afectado, el razonamiento del Tribunal Supremo presenta ciertos elementos que generan tensión interna. En particular, el Tribunal acude simultáneamente a dos doctrinas distintas: (i) la doctrina del facilitador, y (ii) la jurisprudencia que sostiene la irrelevancia de la delimitación del mercado en las infracciones “por objeto”. Sin embargo, ambas doctrinas requieren necesariamente una delimitación previa del mercado relevante.
Por un lado, la doctrina del facilitador implica la identificación de un mercado conexo o relacionado, para lo cual es esencial haber identificado previamente cuál es el mercado relevante, es decir, en qué productos o servicios y en qué área geográfica compiten una serie de empresas. Todo ello, con independencia de cuál sea el mercado afectado por la conducta colusoria.
Por otro lado, aunque las infracciones “por objeto” eximan de acreditar efectos anticompetitivos concretos, ello no libera a la autoridad de demostrar que la conducta presenta por sí misma un grado suficiente de nocividad para la competencia, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Cartes Bancaires, asunto C-67/13 P).
Y para apreciar ese grado suficiente de nocividad resulta indispensable valorar la magnitud del mercado afectado dentro del mercado relevante. En el caso Transporte Balear de Viajeros, el mercado afectado se limita a las licitaciones convocadas por la Consejería de Educación, mientras que el mercado relevante comprende la prestación del servicio de transporte público regular de uso especial (escolar) en centros públicos sometidos a licitación. Las licitaciones supuestamente afectadas por el acuerdo representan, por tanto, sólo una fracción del mercado total.
Esta circunstancia plantea una cuestión esencial: si el volumen del mercado afectado resulta marginal respecto del mercado relevante: ¿puede sostenerse que la conducta presenta el grado de nocividad necesario para ser calificada como infracción “por objeto”?
Si la respuesta fuera negativa, el supuesto podría incluso aproximarse a una situación de minimis, en la que la restricción de la competencia sería irrelevante a efectos de aplicar los artículos 1 de la LDC y 101 del TFUE.
En definitiva, aunque el Tribunal Supremo acierta al subrayar que el concurso público constituye el espacio competitivo directamente afectado por la colusión, su razonamiento presenta una tensión no resuelta entre la afirmación de la irrelevancia de la definición del mercado geográfico y la aplicación de doctrinas que, precisamente, requieren dicha delimitación para valorar la imputación y la intensidad restrictiva de la conducta.
[1] Última sentencia publicada del Tribunal Supremo en relación con este asunto. Ver también sentencias de 1769/2023, de 21 de diciembre de 2023 (casación 8103/2022), 1776/2022, de 21 de diciembre de 2023 (casación 7674/2022), 1779/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 8106/2022), 1781/2023, de 22 de diciembre de 2023 (casación 5280/2022), 107/202, de 24 de enero de 2024 (casación 5867/2022), 139/2024 y 149/2024, ambas de 30 de enero (recursos de casación 6135/2022 y 7673/2022), 151/2024, de 31 de enero de 2024 (casación 5976/2022), 193/2024, de 5 de febrero de 2024 (casación 5978/2022), 333/2024, de 28 de febrero de 2024 (casación 5665/2022), 355/2024, de 29 de febrero de 2024 (casación 6141/2022), 372/2024, de 4 de marzo de 2024 (casación 5674/2022), 1004/2024, de 6 de junio de 2024 (casación 5277/2022), 1047/2024, de 13 de junio de 2024 (casación 5230/2022) y 737/2025, de 11 de junio de 2025 (casación 5227/2022).
Para más información
Miguel González (miguel.gonzález@regula.law)