Analizamos el alcance de la prohibición de la desviación procesal en el recurso de apelación contencioso-administrativo, de la mano de la sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de julio de 2025
La desviación procesal en segunda instancia
El principio general de prohibición de la desviación procesal, o mutatio libelli, esto es, la introducción en el proceso de cuestiones nuevas, distintas de las cuestiones que se plantearon en los escritos determinantes de la definición del objeto de la controversia, tiene una manifestación específica en la segunda instancia: la regla pendente apellatione, nihil innovetur.
Esta regla procede (como tantas otras) del Digesto, y está positivizada en el artículo 456.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC): "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".
Aunque la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LRJCA), no reconoce explícitamente esta regla (el artículo 85.1 se limita a señalar que el recurso de apelación se formalizará mediante un "escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso"), no es discutible su aplicación al proceso contencioso-administrativo; y ello tanto por tratarse de un principio procesal general, como por la cláusula de supletoriedad de la LEC que se establece en la disposición final primera de la LRJCA.
No son infrecuentes las sentencias de los órganos jurisdiccionales de lo contencioso-administrativo que aluden a este principio; por citar algunas de las más recientes: la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de julio de 2025 [ECLI:ES:TSJM:2025:9691] y la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos) de 31 de marzo de 2025 [ECLI:ES:TSJCL:2025:1422]. También se refiere al artículo 456.1 de la LEC la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 [ECLI:ES:TS:2019:1817], cuya cita es interesante: "por lo tanto en primera instancia no se argumentó que la referida cláusula era nula por oponerse a lo establecido en la Ley 3/2004, ante lo cual ha de darse razón a la parte apelada sobre que solicitar en el recurso de apelación la declaración de nulidad de esa cláusula constituye una cuestión nueva que no puede ser planteada, ya que con dicho recurso, como establece el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, puede perseguirse la revocación de una sentencia con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia".
En definitiva: en el recurso de apelación no cabe introducir cuestiones nuevas, no planteadas en la primera instancia. Esta prohibición se extiende tanto a los fundamentos de hecho y de Derecho como a las pretensiones propiamente dichas. El hecho de que el Tribunal ad quem pueda enjuiciar de nuevo la controversia no confiere a la parte apelante la facultad de alterar los términos en los que se planteó la litis.
La sentencia de la Audiencia Nacional de 23 de julio de 2025
La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 23 de julio de 2025 [ECLI:ES:AN:2025:3778] invoca el artículo 456.1 de la LEC para desestimar un recurso de apelación en el que, a juicio de la Sala, la parte apelante introdujo cuestiones no planteadas ante el órgano jurisdiccional a quo (o, al menos, planteadas de forma muy distinta). Veamos muy brevemente las circunstancias del caso:
(i) La controversia tenía que ver con la reclamación de los intereses de demora derivados del pago tardío de las certificaciones de un contrato de obras.
(ii) En primera instancia, la Administración se centró en cuestionar la admisibilidad del recurso contencioso-administrativo, y en cuanto al fondo del asunto se limitó a sostener la improcedencia de la reclamación de intereses, mediante una argumentación genérica y basada en la remisión al expediente administrativo. Esta forma de proceder no es infrecuente en la práctica.
(iii) La sentencia rechazó la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo y estimó este recurso.
(iv) La Administración recurrió en apelación y limitó su recurso a la cuestión de fondo, mediante una argumentación dirigida a criticar la cuantificación de los intereses reconocida en la sentencia, y a plantear una cuantificación alternativa (inferior).
La Audiencia Nacional rechaza este planteamiento, por incurrir en desviación procesal; tras citar el artículo 456.1 de la LEC, la Sala concluye: "así pues, tal como alega la UTE apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación, se están introduciendo en el litigio cuestiones nuevas, lo que no es admisible en el recurso de apelación; pues suponen una inaceptable alteración de las bases fácticas y jurídicas en las que quedó delimitado el debate en la instancia, lo que trae consigo que en el presente recurso de apelación hayan de quedar excluidas las cuestiones no planteadas ante el Juez Central, incluyendo fundamentos muy distintos que alteran lo sostenido en el procedimiento y supondrían un primer análisis y pronunciamiento por este tribunal, desvirtuando la naturaleza y los límites del recurso de apelación".
Lo relevante del pronunciamiento, a mi juicio, es que la Sala aplica la prohibición de la desviación procesal en segunda instancia para impedir que la parte apelante desarrolle una cuestión que no es totalmente ajena al debate ante el Juzgado a quo, sino que se planteó en primera instancia de una forma muy distinta, con un nivel de detalle muy inferior, lo que ciertamente condujo a que no se permitiera decidir al juez de instancia sobre los concretos elementos de juicio (las normas específicamente aplicables para calcular los intereses de demora, los plazos alternativos de cálculo de estos intereses, y la cuantificación alternativa sugerida por la Administración) que se pusieron de manifiesto en el recurso de apelación.
Pienso, modestamente, que la conclusión a la que llega la Sala es correcta.
Conclusiones
Aunque no se acoja literalmemente en la LRJCA, la prohibición de la desviación procesal en segunda instancia (pendente apellatione, nihil innovetur) rige plenamente en el proceso contencioso-administrativo, en el que resulta aplicable lo establecido en el artículo 456.1 de la LEC, por efecto de la disposición final primera de la LRJCA.
En cuanto a la delimitación positiva de la prohibición, ésta impide plantear en el recurso de apelación cuestiones fácticas y jurídicas que no se plantearon en primera instancia, así como, por supuesto, formular pretensiones distintas ante la Sala ad quem. La regla, tal y como ha sido interpretada por la sentencia de la Audiencia Nacional a la que nos hemos referido en el apartado anterior, impide incluso el desarrollo de cuestiones que se plantearon de forma abstracta y genérica en los escritos rectores del procedimiento en primera instancia. No cabe, en definitiva, ofrecer en apelación elementos de juicio que no se plantearon en el debate procesal ante el juez a quo.
Por otro lado, es de interés la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2024 [ECLI:ES:TS:2024:3324], en la que se formó la siguiente doctrina jurisprudencial, que nos ayuda a llevar a cabo la delimitación negativa de esta regla procesal (si bien en cuanto a una cuestión procesal muy específica): "en caso de que se dicte sentencia en la instancia con inobservancia del procedimiento exigido por el artículo 271.2 de la LEC al que acabamos de hacer referencia, y dicha sentencia se impugne en apelación con denuncia de la infracción del artículo 271.2 de la LEC, tampoco cabe que el tribunal de apelación rechace el examen de la incidencia del documento aportado sobre el litigio, sobre la base de su calificación como una alegación nueva excluida de la apelación por el artículo 456.1 LEC".
Para más información
Carlos Melón (carlos.melon@regula.law)