El CAT (Competition Appeal Tribunal) se ha pronunciado recientemente sobre los criterios necesarios para la certificación de acciones colectivas en el contexto de una reclamación de daños presentada contra Amazon, derivada de dos conductas anticompetitivas vinculadas al diseño de su plataforma.
Introducción
En julio 2019, la Comisión Europea incoó una investigación formal sobre el uso de datos no públicos por parte de Amazon, y, paralelamente, en noviembre de 2020, una segunda investigación para evaluar si los criterios que Amazon establece para la selección del ganador de la Buy Box (la interfaz de compra del producto, que muestra preferentemente la oferta de un vendedor) dan lugar a un trato discriminatorio, con preferencia por la propia Amazon y los vendedores que utilizan sus servicios logísticos y de entrega. Estas investigaciones finalizaron con la aprobación de compromisos.
Sin perjuicio de los compromisos aprobados, la Comisión llegó a la conclusión preliminar de que las normas y los criterios establecidos por Amazon para obtener el Buy Box, así como la calificación de producto “Prime”, favorecían indebidamente a su propio negocio minorista y a los vendedores que utilizaban los servicios logísticos y de entrega de Amazon.
En este contexto, se ejercitaron tres acciones colectivas, por parte tanto de consumidores como de vendedores, ante el Competition Appeal Tribunal inglés (“CAT), que ha resuelto certificar la acción de forma conjunta para los vendedores y los consumidores perjudicados por ambas conductas mediante la agrupación de dos de las acciones.
A continuación, se analizan varias cuestiones referidas a la certificación de acciones colectivas que podrán resultar de utilidad para la transposición en España la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2020, relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores.
Sobre los requisitos que debe cumplir la iniciativa y el representante de la clase
A. El acuerdo de financiación
En primer lugar, el CAT exige una revisión exhaustiva de los litigation funding agreements en la fase de certificación.
Para ello, exige, en primer lugar, publicidad y transparencia: los acuerdos de financiación deben estar disponibles (con redacciones mínimas) en la web de la acción colectiva; esto debería ser práctica estándar en procedimientos opt-out.
Por otro lado, el CAT no es contrario a que el acuerdo de financiación calcule el retorno o beneficio del financiador con base en los fondos invertidos en cubrir la defensa. Aunque no fija un tope en la certificación, el CAT exige que el representante de clase demuestre haber negociado de buena fe y que haya buscado condiciones favorables para la clase.
En segundo lugar, exige un control efectivo del representante. En este sentido, el representante de la clase debe conservar el control esencial del litigio, lo que exige un examen especialmente cuidadoso de las cláusulas sobre: (i) el derecho del financiador a vetar o condicionar acuerdos de transacción, (ii) las facultades de terminación anticipada, (iii) el control de costes legales y (iv) el retorno del financiador y orden de distribución.
Asimismo, se recomienda que el representante de clase preste testimonio de los pasos tomados para negociar y alcanzar el acuerdo de financiación. Se verifica que el financiador tenga capital suficiente y que no pueda controlar indebidamente la estrategia procesal.
En caso de condena, el representante puede realizar una recomendación de pago al financiador con prioridad sobre la clase, pero debe estar debidamente justificada, con base en los fondos proporcionados para la defensa y la cantidad obtenida con la condena y más importante, debe ser aprobado por el tribunal. El CAT no descarta en ningún momento (y, de hecho, supedita la aprobación a ello) la posibilidad de revisar y reducir el retorno en fase de liquidación o de aprobación de acuerdos.
B. El acuerdo de financiación
El CAT señala una serie de características que deben definir a un buen representante de clase:
- Competencia y recursos: el Tribunal examina la capacidad de gestionar procedimientos complejos, normalmente apoyados en comités asesores con expertos externos.
- Capacidad de supervisar costes: el CAT considera esencial que el representante de la clase disponga de asesoramiento externo, como el apoyo de cost lawyers independientes para revisar honorarios y facturas, ya que los intereses del financiador y de la clase no siempre coinciden.
Para poder certificar la acción debe entenderse que el representante de la clase es independiente, no está afectado por ningún tipo de conflicto de intereses, y cuenta con los conocimientos suficientes para actuar en beneficio de la clase, especialmente en los escenarios de: (i) acuerdo extrajudicial, (ii) terminación del contrato por el financiador, (iii) control de los costes de litigación, y (iv) pago al financiador, especialmente, la recomendación de pago previo al reparto a la clase.
Sobre los requisitos que debe cumplir el informe pericial en la fase de certificación
Respecto de los requisitos de un informe pericial en fase de certificación, el CAT se refiere al test de Microsoft (derivado de Pro-Sys v Microsoft, adoptado en Merricks v Mastercard).
A este respecto, los criterios que utiliza el CAT y que son en general aplicables a los procedimientos ante los tribunales británicos no son directamente extrapolables al caso español, ya que en el Reino Unido no se exige en esta fase un informe desarrollado, sino más bien un planteamiento metodológico plausible, coherente y practicable. De hecho, se admite que la metodología se refine tras la fase de disclosure (trámite similar, aunque considerablemente más amplio, a una solicitud de acceso a fuentes de prueba del artículo 283 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En España, no siempre se concede la posibilidad de presentar un complemento del informe pericial, y esto, en ningún caso, exime al demandante de aportar un informe completo.
El CAT insiste en que, durante la fase de certificación, no resulta necesario entrar a evaluar el detalle de los informes presentados, sino en cuestiones como la solidez general del método y la disponibilidad de los datos.
En este sentido, en materia de prueba pericial, el proyecto de ley de acciones colectivas no contiene un estándar equiparable al Microsoft test; la práctica española dependerá de la interpretación de los jueces de lo mercantil sobre la suficiencia de la metodología y de su función en la fase de certificación.
Conclusión
La decisión del CAT en el caso Amazon ofrece una guía relevante sobre la certificación de acciones colectivas en materia de competencia, y aporta criterios que pueden servir de referencia en la transposición e interpretación práctica de la Directiva (UE) 2020/1828 en España.
En particular, el enfoque del CAT destaca la importancia de garantizar la transparencia y el equilibrio en los acuerdos de financiación, refuerza el control judicial sobre las condiciones impuestas por los financiadores y asegura que el representante de la clase mantenga una posición independiente y efectiva. Esta supervisión busca proteger los intereses de los afectados, evitando que la financiación externa condicione indebidamente la estrategia procesal o el reparto de beneficios.
Para más información
Inés Falquina (ines.falquina@regula.law)