Analizamos la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2026, que fija jurisprudencia sobre qué criterios resultan aplicables para la determinación del alcance y la duración de las prohibiciones de contratar derivadas de la comisión de infracciones en materia de defensa de la competencia en relación con licitaciones de contratos del sector público (bid rigging).
I. Introducción
El artículo 71.1 b) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP) tipifica como circunstancia determinante de la prohibición de contratar el haber sido sancionado por infracción grave en materia de falseamiento de la competencia. Hay que entender que el supuesto de hecho también se extiende a las infracciones muy graves: en este sentido se ha pronunciado la reciente sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2025 [ECLI:ES:TS:2025:6103].
La prohibición de contratar procede en caso de que se sancione cualquier infracción grave o muy grave en esta materia; dicho esto, la contratación pública es uno de los ámbitos en los que más se investigan y se sancionan las conductas anticompetitivas, en particular las conductas de carácter colusorio, como revela la práctica decisional reciente de las autoridades en esta materia. La sentencia que comentamos aquí trata específicamente de los criterios que se deben tener en cuenta para determinar el alcance y la duración de las prohibiciones de contratar en este supuesto.
En el caso al que nos referimos, la resolución de la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) de 21 de julio de 2020 (dictada en el expediente 100/2018, Aerobús) sancionó a distintas empresas por la comisión de una infracción del artículo 1.1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC), consistente en la presentación de una oferta de cobertura en la licitación de un contrato público de concesión de servicios de transporte colectivo urbano de viajeros en autobús.
Además de las multas pecuniarias, la resolución impuso a cuatro de las empresas sancionadas una prohibición de contratar con el sector público respecto de las licitaciones convocadas por el Área Metropolitana de Barcelona para la prestación de servicios de transporte de viajeros por carretera de dieciocho meses de duración.
II. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de diciembre de 2022
Una de las empresas sancionadas por la resolución de la ACCO recurrió esta resolución ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que estimó en parte el recurso, en la sentencia de 19 de diciembre de 2022 [ECLI:ES:TSJCAT:2022:11622].
La sentencia consideró (en lo que aquí interesa) que el importe de la multa pecuniaria impuesta era excesivo, y acordó reducirlo en un cincuenta por ciento, con base en el principio de proporcionalidad reconocido en los artículos 4.1 y 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) y en el artículo 64 de la LDC.
Lo que concluyó la sentencia a este respecto (cfr. fundamento jurídico 3.5, in fine) fue: “es necesario individualizar la sanción y ajustarla a la gravedad del hecho, teniendo en cuenta el tiempo de duración de la conducta, la gravedad de la infracción, la culpabilidad y grado de participación del infractor”.
Los criterios a los que alude la Sala son una especie de mezcla entre los criterios del artículo 29.3 de la LRJSP y los criterios del artículo 64.1 de la LDC.
En cuanto a la prohibición de contratar, la sentencia (cfr. fundamento jurídico 3.6, in fine) se limitó a señalar que “por respeto al principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta los criterios acogidos para imponer la sanción, el Tribunal entiende que debe rebajar la misma a seis meses”.
Lo que se deduce de este pronunciamiento es que la duración de la prohibición de contratar derivada de la infracción debía reducirse, al igual que lo había hecho la multa; o, dicho de otro modo, que para la Sala debe existir una correlación entre el importe de la multa y la duración de la prohibición, de modo que, reducido el primero, debe acortarse la segunda (aunque es llamativo que no se acortara la prohibición en la misma medida en que la multa se redujo).
No obstante, la sentencia también parece dar a entender que esta reducción se lleva a cabo en función de los mismos criterios considerados para el cálculo de la multa; como si las normas relativas al principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones fueran aplicables también a la determinación del alcance y la duración de la prohibición de contratar.
Sea como fuere, es evidente que el pronunciamiento estimatorio (sólo en parte) del recurso contencioso-administrativo en relación con la prohibición de contratar se motivó de una forma excesivamente escueta y poco clara.
Por cierto: la sentencia no se refirió al alcance de la prohibición de contratar.
III. El auto de admisión del recurso de casación
La empresa sancionada y la ACCO prepararon sendos recursos de casación contra la sentencia anterior.
Sólo fue admitido el recurso de casación de la ACCO. El auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2023 [ECLI:ES:TS:2023:9842A] identificó la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos siguientes:
“… determinar si resultan a aplicables [sic] los criterios para la determinación del importe de las sanciones establecidos en el artículo 64 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, a efectos de la proyección del principio de proporcionalidad a la prohibición de contratar del artículo 71 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público”.
Aunque el auto no es del todo preciso a la hora de definir la cuestión con interés casacional, queda claro que el recurso de casación se admite para dirimir si la determinación del alcance y la duración de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia (cfr. artículo 71.1 b) de la LCSP) se debe llevar a cabo con arreglo a los criterios que el artículo 64 de la LDC establece para el cálculo de las multas, o no.
Esta cuestión puede complementarse con otra, que queda implícita: ¿cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de determinar el alcance y la duración de la prohibición de contratar, si no se aplican los criterios del artículo 64 de la LDC?
El auto define la cuestión con interés casacional objetivo en términos amplios, esto es, respecto de la prohibición de contratar relativa a la sanción por falseamiento de la competencia en general, y en sólo en licitaciones públicas. Pero veremos que la sentencia ciñe en cierta medida el objeto de esta cuestión, al referirse a criterios (algunos de ellos) que sólo tiene sentido en relación con los supuestos de bid rigging.
IV. La sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2026
La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2026 [ECLI:ES:TS:2026:783] estima el recurso de casación y establece la siguiente doctrina jurisprudencial (cfr. fundamento jurídico cuarto):
“Las autoridades de defensa de la competencia, a nivel estatal o autonómico, y las autoridades gubernativas competentes para imponer la medida restrictiva consistente en la prohibición de contratar, cuya regulación se contiene en los artículos 71, 72 y 73 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, deben aplicar el principio de proporcionalidad a los efectos de determinar el alcance y la duración de la prohibición de contratar, tomando en consideración las circunstancias concurrentes, y, particularmente, la mala fe del operador económico, la estructura competitiva del mercado afectado por la prohibición de contratar, la viabilidad de las eventuales licitaciones, atendiendo a los efectos reales de la restricción temporal a la libertad de acceso al procedimiento de adjudicación, y a la pluralidad de agentes activos en el sector de la contratación pública afectado por la prohibición de contratar, y, también, la gravedad y la duración de la infracción cometida y la participación en la misma” (énfasis añadido).
Lo primero que debemos poner de manifiesto es que hay una cierta contradicción -al menos, en apariencia- en los términos de la doctrina: la sentencia parece referirse a las prohibiciones de contratar a nivel general (lo cual, por cierto, excedería de los términos del auto de admisión del recurso), pero luego alude a unos criterios que están vinculados, en su mayoría, a los supuestos de falseamiento de la competencia en relación con licitaciones públicas.
Por ello, en rigor, debe entenderse que la sentencia alude a estos criterios como elementos para la determinación el alcance y la duración de la prohibición de contratar del artículo 71.1 b) de la LCSP en lo relativo al falseamiento de la competencia por los contratos públicos; esto es así, al menos, respecto de los criterios que sólo tienen que ver con las licitaciones públicas, que son los criterios que hemos destacado en la cita de la sentencia.
En segundo lugar, es destacable que la jurisprudencia que se forma parte de la premisa de que el alcance y la duración de la prohibición de contratar se deberán determinar con arreglo a las exigencias del principio de proporcionalidad.
Aunque esto es evidente, porque el principio de proporcionalidad despliega sus efectos respecto del ejercicio de cualquier potestad administrativa, en particular las potestades de gravamen (cfr. artículo 4.1 de la LRJSP), el pronunciamiento de la sentencia es muy oportuno, porque colma en cierto modo la laguna que a este respecto presenta la LCSP, la cual se limita a fijar los límites o umbrales máximos del alcance y de la duración de las prohibiciones de contratar, pero no prevé criterios específicos para la determinación de estos elementos, y tampoco alude a la sujeción de esta labor de determinación a las exigencias del principio de proporcionalidad.
Por último, la sentencia fija estos criterios específicos: en términos generales, hace referencia a las circunstancias concurrentes; y, ya en particular, a la mala fe del infractor, la estructura competitiva del mercado afectado por la prohibición de contratar, la viabilidad de las eventuales licitaciones en este mercado, los efectos reales sobre la libertad de acceso a las licitaciones, y la pluralidad de operadores en el mercado; además, la gravedad y la duración de la infracción cometida y el grado de participación del infractor.
Una vez que hemos glosado la jurisprudencia que se forma, vamos a referirnos brevemente a la fundamentación jurídica en la que la Sala se basa para construir esta jurisprudencia.
La premisa básica de la que parte la Sala es que las prohibiciones de contratar no son sanciones administrativas, por lo que no se les pueden aplicar las reglas propias de la graduación de las sanciones.
Así, las prohibiciones de contratar son calificadas (de acuerdo con la jurisprudencia anterior, que siempre ha diferenciado las prohibiciones de contratar de las sanciones) como limitaciones ex lege que se anudan y tienen como presupuesto, en determinados casos, la existencia de una sanción firme por infracción grave (también muy grave) de determinadas normas; por ello, no cabe aplicar por analogía las normas de carácter sancionador a consecuencias jurídicas de otra naturaleza, como son las prohibiciones de contratar.
Una vez que concluye que las normas aplicables a la graduación de las sanciones (tanto en la LRJSP como en la LDC) no son aplicables para determinar el alcance y la duración de las prohibiciones de contratar, y sobre la base de que los principios generales de proporcionalidad y buena administración (atención a este principio, que tiene reconocimiento explícito en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y que cada vez cobra mayor importancia en la práctica jurisdiccional) exigen que las autoridades competentes para llevar a cabo esta determinación dispongan de elementos objetivos para ello, la Sala se refiere a los criterios específicos a los que antes se ha hecho mención.
Por otro lado, la Sala alude a la seguridad jurídica para complementar, por la vía de la formación de jurisprudencia, la regulación del artículo 72 de la LCSP en cuanto a los criterios aplicables a la determinación del alcance y la duración de las prohibiciones de contratar, en el supuesto concreto de la prohibición del artículo 71.1 b) de la LCSP a la que se refiere la controversia.
Por último: en relación con el caso concreto, la Sala casa la sentencia recurrida en casación y anula el pronunciamiento estimatorio parcial del recurso en relación con la reducción de la duración de la prohibición de contratar, porque considera que esta duración fue correctamente determinada por la ACCO: “desestimando la pretensión impugnatoria deducida contra el alcance y duración de la prohibición de contratar, al no advertirse ninguna infracción del principio de legalidad respecto de la mencionada restricción”.
V. Consideraciones finales
La sentencia que comentamos forma verdadera jurisprudencia (en el sentido de doctrina general que no sólo interpreta la ley, sino que, incluso, la complementa) al respecto de cuáles son los criterios que deben tenerse en cuenta a la hora de fijar el alcance y la duración de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia en licitaciones públicas.
Estos criterios vincularán tanto a las autoridades de defensa de la competencia, llamadas en primer término a la imposición de la prohibición en sus resoluciones sancionadoras, como a los órganos administrativos (autoridades gubernativas, en términos de la sentencia) que deberán llevar a cabo esta fijación en caso de que la resolución sancionadora guarde silencio al respecto.
La doctrina que se forma colma la laguna del artículo 72 de la LDC, que no fija criterio alguno y que ni siquiera invoca explícitamente el principio de proporcionalidad; y en la Directiva 2014/24/UE, que difiere la cuestión al derecho de los Estados miembros: el juego de ambos preceptos provocaba un vacío circular que ha sido cubierto por la jurisprudencia.
Los criterios específicos que se establecen en la sentencia (recordemos: mala fe del infractor, estructura competitiva del mercado afectado por la prohibición de contratar, viabilidad de las eventuales licitaciones, efectos reales sobre la libertad de acceso a las licitaciones, pluralidad de operadores en el mercado, gravedad la duración de la infracción cometida y grado de participación del infractor) son, en términos generales, compatibles con los parámetros a los que se refiere el punto 4.2 de la Comunicación 1/2023, de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sobre criterios para la determinación de la prohibición de contratar por falseamiento de la competencia.
En todo caso, nos parece que los criterios de la jurisprudencia se deben aplicar preferentemente, dado el “mayor rango” de la doctrina legal establecida por el Tribunal Supremo. Esta doctrina no sustituye a la comunicación, sino que la complementa en cierto modo.
Por último: ya que de la determinación del alcance y la duración de la prohibición de contratar se trata, debemos hacer una mención a las reglas del artículo 66 bis 1ª del Código Penal para decidir sobre la extensión de determinadas penas que pueden imponerse a las personas jurídicas, entre ellas la prohibición de contratar, que en el Código Penal puede ser una pena (cfr. artículo 33.7 f) o una consecuencia accesoria (cfr. artículo 129). Este precepto se refiere a la necesidad de la pena para prevenir la continuidad de la actividad delictiva o de sus efectos, a sus consecuencias económicas y sociales, especialmente los efectos para los trabajadores, y al puesto que en la estructura de la persona jurídica ocupa la persona física u órgano que incumplió el deber de control que dio lugar a la comisión del ilícito.
Para más información:
Carlos Melón (carlos.melon@regula.law)