Analizamos la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2025, que se pronuncia sobre el alcance de la indemnización a favor del contratista que ejecuta obras no previstas en el proyecto constructivo “a la vista, ciencia y paciencia” de la Administración; en particular, sobre el reconocimiento de los gastos generales y el beneficio industrial en este supuesto de hecho.
I. Breve referencia a los hechos del caso
La Administración (una entidad local) adjudicó al contratista las obras de ejecución del proyecto de infraestructuras de un centro educativo, por importe de 143.076,07 euros (IVA incluido).
El contratista ejecutó obras adicionales, consistentes en el rebaje del terreno y en una pista deportiva. Estas obras complementarias se ejecutaron sin soporte contractual: no estaban definidas en el proyecto y no se modificó el contrato para incluirlas. La Administración no llevó a cabo ningún acto expreso de constatación o reconocimiento de la ejecución de las obras adicionales, aunque conoció y consintió tácitamente esta ejecución, a través de la dirección facultativa.
El contratista reclamó el pago de las obras adicionales y la Administración no resolvió. El contratista interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio de la reclamación.
II. La sentencia de primera instancia
La sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Barcelona de 29 de diciembre de 2016 [ECLI:ES:JCA:2016:2272] estimó parcialmente el recurso del contratista, y reconoció su derecho a que la Administración le abonara la cantidad de 445.235,74 euros (más IVA) en la que se habían valorado las obras adicionales a través de una prueba pericial judicial.
El Juzgado se basó en el principio de interdicción del enriquecimiento injusto para reconocer el derecho del contratista al cobro de las obras adicionales. La ratio decidendi de la sentencia se contiene en este párrafo:
“Acreditada la ejecución de obras por […], consistentes en la obra proyectada y adjudicada, el rebaje de terreno y la construcción de pista polideportivo, en el marco estricto de la obra de construcción del centro educativo, con supervisión, conocimiento y aceptación plenos del Ayuntamiento de […], y en aplicación de la doctrina jurisprudencial sobre enriquecimiento injusto recaída en supuestos en lo esencial iguales al de autos que por muy conocida y amplia no precisa de cita, procede reconocer el derecho de la actora al cobro de la obra realmente ejecutada”.
En lo que se refiere al quantum de la indemnización, el Juzgado se limitó a considerar procedente la valoración efectuada por el perito judicial, que incluía los gastos generales y el beneficio industrial. La sentencia no contiene razonamiento alguno al respecto de la procedencia de incluir estos conceptos en la indemnización.
III. La sentencia de apelación
Tanto el contratista como la Administración recurrieron en apelación la sentencia del Juzgado; la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 16 de febrero de 2022 [ECLI:ES:TSJCAT:2022:2928] desestimó los dos recursos.
La sentencia parte del reconocimiento como hechos probados de la ejecución de las obras adicionales, el conocimiento de la ejecución por la Administración, y la utilidad de estas obras para la propia Administración.
Sobre esta base fáctica, la sentencia aplica el principio de interdicción del enriquecimiento injusto para reconocer al contratista el derecho a ser compensado por la ejecución de las obras adicionales.
Afirma la Sala que “por el momento no existe en el ordenamiento jurídico español regulación del enriquecimiento injusto, que es una creación jurisprudencial resarcitoria y subsidiaria con origen en el principio general del derecho de justicia material que prohíbe lucrarse a costa de otro sin motivo justo”; esta afirmación es correcta en lo que se refiere al Derecho común, y en particular al régimen de la contratación pública, si bien debe apuntarse que el enriquecimiento sin causa se regula en la ley 508 de la Compilación del Derecho Civil Foral de Navarra (aprobada por la Ley 1/1973, de 1 de marzo).
La sentencia concluye que “lo probado es que ha existido un aumento de obra fuera del proyecto, no presupuestado, y el Tribunal, al igual que en la sentencia del Juzgado, considera que se ha producido un empobrecimiento injusto de la recurrente contratista que ha de ser indemnizado”.
En cuanto al alcance de la indemnización debida al contratista, la Sala parte de la premisa de que “la solución pasa por valorar las obras o prestaciones realmente realizadas que queden en manos de la Administración, así como los gastos útiles en que se ha visto incurso el contratista y que, por supuesto, consigue probar en sede administrativa y judicial, más allá del importe que pretenda facturar”.
Al respecto de la inclusión de los gastos generales y el beneficio industrial en la indemnización (cfr. fundamento jurídico séptimo), la sentencia considera que ambos conceptos tienen que ser incluidos:
(i) en cuanto al beneficio industrial: por remisión a la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 14 de octubre de 2015 [ECLI:ES:TS:2015:4462]; esta sentencia se refería a un supuesto de hecho consistente en la prestación de un servicio (depósito judicial de vehículos) sin el debido soporte contractual; y
(ii) en cuanto a los gastos generales: por remisión a la sentencia de la misma Sala de 21 de julio de 2000 [ECLI:ES:TS:2000:6163]: “… de no accederse a esa partida en el caso presente, se producirían, en lo que se refiere a su importe, tanto el enriquecimiento como el empobrecimiento paralelo, sin causa justificada, que constituyen el soporte de la teoría de que se viene hablando” (que es la doctrina del enriquecimiento sin causa).
IV. El auto de admisión del recurso de casación
La Administración preparó recurso de casación contra la sentencia anterior.
El recurso fue admitido por el auto de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2023 [ECLI:ES:TS:2023:15683A].
La cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia quedó definida en estos términos (nos referimos sólo a lo que es objeto de comentario, ya que el auto formula una cuestión previa relativa a la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa a la ejecución de obras fuera de proyecto):
“Reafirmar o precisar la jurisprudencia sobre si, en un supuesto de enriquecimiento injusto de la Administración, cabe indemnizar por las cantidades que efectivamente suponen un aumento del patrimonio enriquecido o deben incluirse los conceptos de gastos generales y beneficio industrial en la citada indemnización”.
La disyuntiva que plantea el auto, al contraponer las “cantidades que efectivamente suponen un aumento del patrimonio enriquecido” y los “conceptos de gastos generales y beneficio industrial”, es discutible: el “patrimonio enriquecido” consiste en las obras ejecutadas fuera del proyecto que se incorporan de facto al objeto del contrato y que benefician a la Administración, y para la ejecución de estas obras es preciso que el contratista incurra en gastos generales (en la proporción correspondiente a las obras de que se trate), por lo que disociar este concepto del “patrimonio enriquecido” no parece correcto; algo parecido sucede respecto del beneficio industrial, pues éste es inherente a la ejecución de las prestaciones por parte del contratista.
V. La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2025
La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2025 [ECLI:ES:TS:2025:5993] estima el recurso de casación y fija la jurisprudencia siguiente (nos referimos solamente, de nuevo, a lo que tiene que ver con este comentario):
“La indemnización que corresponde al operador económico por la realización de obras que implican una modificación del objeto del contrato que se había formalizado con la Administración sin que se haya plasmado en un procedimiento de modificación del contrato, no puede equiparase a la que le pudiera corresponder si se hubiera celebrado un contrato administrativo válido.
En el quantum de la indemnización por la aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento injusto sólo se incluyen los costes ocasionados por la realización de las obras que carecen de soporte jurídico, entre los cuales no se encuentran los importes correspondientes a los gastos generales y al beneficio industrial que se fijan en el presupuesto base de licitación como porcentajes del presupuesto de ejecución material”.
En el fundamento jurídico sexto -apartado 3- de la sentencia, la Sala explica que la respuesta a la cuestión de si la indemnización debe incluir o no los gastos generales y el beneficio industrial dependerá de la naturaleza que se atribuya a la indemnización: si es restitutoria o resarcitoria; sólo en el segundo caso se podrán incluir estos conceptos.
Sentada esta premisa, la Sala aboga por reconocer la naturaleza restitutoria -o restitutiva- de la indemnización, y concluye que por ello no pueden considerarse comprendidos en ella los gastos generales y el beneficio industrial, porque no cabe equiparar la indemnización por las obras ejecutadas fuera de proyecto con el precio de las obras contratadas; así:
(i) los gastos generales y el beneficio industrial son conceptos que integran el precio del contrato de obras, y no existe un contrato respecto de las obras que se ejecutan al margen del proyecto; y
(ii) si el principio de interdicción del enriquecimiento injusto diera lugar a los mismos efectos económicos propios del contrato, este principio dejaría de ser un mecanismo excepcional, y podría dar lugar a la generalización de la ejecución de obras públicas sin el debido soporte jurídico, lo que es contrario a la regulación en materia de contratación pública, presupuestaria y contable.
VI. Consideraciones finales
La jurisprudencia formada por el Tribunal Supremo en la sentencia que comentamos excluye los gastos generales y el beneficio industrial de la indemnización correspondiente a la ejecución de obras fuera de proyecto, es decir, las obras que se ejecutan sin cobertura en un contrato, cuando estas obras son ejecutadas “a la vista, ciencia y paciencia” de la Administración; esto es, cuando se trata de obras que son conocidas y consentidas tácitamente por la Administración, y que se incorporan a su patrimonio tras ser ejecutadas.
Lo anterior significa que la indemnización en este supuesto de hecho queda limitada a lo que la sentencia llama “costes ocasionados por la realización de las obras que carecen de soporte jurídico”.
Aunque el texto de la sentencia no lo detalla, es razonable interpretar que este concepto incluye los costes directos (mano de obra, materiales… esto no puede discutirse) y los costes indirectos necesarios para la ejecución de los trabajos (por ejemplo: amortización de maquinaria, personal técnico adscrito a la ejecución de los trabajos). Estos costes indirectos son distintos de los gastos generales que la sentencia excluye expresamente, ya que estos últimos se configuran como un porcentaje fijo destinado a cubrir los costes de la estructura central de la empresa contratista, y no están directamente vinculados a una obra concreta.
Esta limitación se basa en la premisa de que el mecanismo jurídico que permite el pago de las obras fuera de proyecto, que es el principio de interdicción del enriquecimiento injusto, es una herramienta excepcional, llamada a evitar las pérdidas del contratista, que no puede servir como alternativa para conseguir el resultado propio de la contratación de las obras, esto es, el pago del precio, incluido el beneficio industrial.
Por eso, la sentencia afirma la naturaleza restitutoria y no resarcitoria de la indemnización debida al contratista en este supuesto.
Dicho de un modo simple: el Tribunal Supremo ha concluido que el contratista que ejecuta obras fuera de proyecto no debe perder dinero con la ejecución de estas obras, pero tampoco ganarlo.
La consolidación de esta tesis interpretativa, que restringe el derecho del contratista al cobro de las obras fuera de proyecto (muy comunes en la práctica), y que le hace corresponsable de la ilicitud de las obras sin contrato, obliga a extremar el cuidado a la hora de ejecutar los trabajos sobre el terreno, y a exigir que las obras adicionales o complementarias no sólo sean aceptadas de modo explícito por la dirección facultativa, sino que se incorporen al proyecto y al contrato a través de los mecanismos procedentes.
VII. ¿Es extrapolable esta doctrina a otros supuestos de contratación irregular?
Cabe preguntarse si esta jurisprudencia podría aplicarse a otros supuestos de “contratación irregular”, en el sentido de ejecución de prestaciones a favor de la Administración sin soporte en un contrato vigente.
Son dos los supuestos de hecho que pueden plantearse: la ejecución de obras fuera de proyecto por orden de la Administración, y la prestación de servicios en régimen de ultraactividad, es decir, más allá de la vigencia del contrato.
En cuanto a la ejecución de obras adicionales por orden de la Administración: aunque el hecho de que la Administración (por sí o mediante la dirección facultativa) emita una orden directa es un elemento diferencial respecto del mero conocimiento y consentimiento tácito de la ejecución de las obras adicionales, es cierto que el vicio de origen (el “pecado original”) es el mismo: la falta de cobertura contractual de las obras complementarias, que son ejecutadas sin la previa y necesaria modificación del contrato.
En términos generales, parece razonable asumir que el principio subyacente a la jurisprudencia (limitar el alcance de la interdicción del enriquecimiento sin causa, y no equiparar la ejecución de las obras fuera de proyecto a la ejecución de las obras que son objeto del contrato) puede aplicarse a este supuesto de hecho.
En cuanto a la prestación de servicios en régimen de ultraactividad: esta circunstancia es muy distinta, porque es la Administración la que impone al anterior contratista la obligación de continuar la prestación del servicio más allá de la vigencia del contrato, con el fin de impedir la lesión del interés público que supondría la interrupción de determinados servicios esenciales (pensemos en la recogida de residuos y la limpieza viaria, por ejemplo).
De modo que no estamos ante una situación anómala (e ilícita) de la que son corresponsables el contratista que ejecuta las obras adicionales y la Administración que tolera esta ejecución, sino que el anterior contratista se ve forzado a mantenerse en la prestación del servicio, por motivos de interés público, y debido a que la Administración no ha adoptado en plazo las decisiones necesarias para amparar la prestación del servicio una vez expirado el contrato (la adjudicación de un nuevo contrato o la asunción de la gestión directa del servicio). La responsabilidad en la ilicitud de la prestación recae sobre la Administración.
En este caso, y siempre que no conste la mala fe del contratista, estamos ante un escenario en el que éste no sólo tiene derecho a percibir al menos el precio del contrato anterior, sino que este precio podrá verse incrementado en la medida correspondiente para evitar los perjuicios que el contratista soportaría en caso de insuficiencia del precio del contrato.
Debemos traer a colación la jurisprudencia establecida al respecto del devengo de los intereses de demora en estos casos, contenida en las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de enero [ECLI:ES:TS:2025:294], 28 de enero [ECLI:ES:TS:2025:295] y 29 de septiembre de 2025 [ECLI:ES:TS:2025:4073]:
“En el ámbito de la contratación pública, el contratista que de buena fe continúa prestando un servicio, a petición de la Administración, una vez expirada la duración del contrato y sin modificado alguno, no puede resultar perjudicado económicamente cuando la Administración contratante recibe el servicio sin protesta o reserva alguna, debiendo considerarse que la realización de aquellos servicios tiene origen contractual”.
Como se observa, la Sala afirma el origen contractual de la prestación de los servicios, al menos a los efectos de determinar el régimen aplicable a las relaciones económicas entre la Administración y el anterior contratista o concesionario; y consagra el principio de indemnidad del anterior contratista o concesionario en este supuesto.
Esta doctrina es perfectamente extrapolable a la determinación del precio de los servicios que se prestan en régimen de ultraactividad: el contratista de buena fe no se puede ver perjudicado por esta situación, por lo que tiene derecho a percibir un precio suficiente, que comprenderá los gastos generales y el beneficio industrial.
Para más información:
Carlos Melón (carlos.melon@regula.law)