Analizamos la relevancia de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo alemán al TJUE al respecto de la posibilidad de que las empresas que han sido sancionadas por infracciones antitrust puedan repetir contra los directivos responsables de la conducta
Introducción
El Tribunal Regional de Düsseldorf resolvió en su sentencia de 10 de diciembre de 2021 una demanda en la que se planteaba una acción de repetición por parte de dos empresas contra quienes habían sido presidente del consejo de administración y director general. Las empresas celebraron acuerdos y actuaron de forma contraria a la normativa del Derecho de la Competencia entre 2003 y 2015, lo que redujo la competencia en el sector del acero inoxidable mediante el acuerdo de precios, la restricción de la producción y el intercambio de información. La Bundeskartellamt impuso sanciones a varias compañías, incluyendo a una de las demandantes, a la que multó con más de cuatro millones de euros. También sancionó a uno de sus directivos con una multa de 126.000 euros.
Las sociedades demandantes solicitaron al Tribunal que condenase al demandado (director general) a restituir la cuantía de la multa soportada por una de las empresas sancionadas (4.107.754 euros) y a sufragar los gastos jurídicos de otra entidad (1.144.885 euros). Además, solicitaron un pronunciamiento judicial declarativo de la obligación del demandado de indemnizar por cualquier daño adicional que surgiese en el futuro como resultado de las infracciones cometidas por el cártel.
El Tribunal afirmó que la legislación alemana sobre la responsabilidad de los directivos no incluía el reembolso ante multas corporativas impuestas por organismos como la Bundeskartellamt, pues dicha responsabilidad entraría en contradicción con el objetivo sancionador de la multa. Por tanto, consideró que la acción de repetición en el ámbito del Derecho de la Competencia era incompatible con la finalidad sancionadora antitrust. El Tribunal determinó que el demandado sólo estaba obligado a restituir la cuantía derivada de futuros daños adicionales, excluyendo la posibilidad de repetir tanto la multa como los gastos jurídicos.
El Tribunal Superior de Justicia de Düsseldorf dictó sentencia el 27 de julio de 2023 tras el recurso planteado por las partes, y confirmó la sentencia de primera instancia.
El 11 de febrero de 2025, el Tribunal Federal de Justicia de Alemania remitió al TJUE una cuestión prejudicial relativa a la responsabilidad de los directivos de las empresas por las multas impuestas a un cártel. La pregunta formulada era la siguiente: ¿se opone el artículo 101 del TFUE a una disposición de derecho nacional que permita a una empresa multada por una infracción antitrust emprender acciones legales contra sus directores generales o miembros del consejo de administración?
Interrogantes que plantea la repetición contra los directivos
Ha de tenerse en cuenta que, si la finalidad de la norma que castiga las vulneraciones antitrust es sancionar a las empresas, la eficacia de esta regulación se vería mermada en el caso de que las compañías pudieran repercutir el importe de la multa a sus directivos. De hecho, se pondría en tela de juicio la conveniencia de iniciar un procedimiento sancionador cuyo pago final no recaería en la compañía infractora.
Otra cuestión es cómo se determinaría la responsabilidad, si, en última instancia, es el directivo el responsable de resarcir el daño. Las disposiciones relativas a las multas tienen en cuenta una responsabilidad evaluada conforme al patrimonio o volumen de negocios de la empresa, por lo que continuar empleando este criterio, si se permitiese repetir contra los directivos, implicaría que el directivo debería pagar en última instancia una multa fijada de forma independiente de sus circunstancias personales, lo que podría ser contrario al principio de proporcionalidad.
Algunos ordenamientos jurídicos, como el alemán (también el ordenamiento jurídico español: cfr. artículo 63.2 de la Ley de Defensa de la Competencia), prevén la sanción no sólo a las personas jurídicas, sino también a los autores materiales de la infracción, por lo que no parece necesario ni conveniente que la sociedad pueda, además, repetir contra ellos el importe de la multa.
Ha surgido el debate respecto a la posibilidad de que, finalmente, ni la compañía ni el directivo sean los encargados de satisfacer la multa, sino que, en virtud de los seguros D&O, las sanciones resulten ineficientes, al estar cubiertas, en todo o en parte, por un tercero que sería ajeno a la realización de las conductas sancionadas.
Por otro lado, los socios de la compañía quedarían en una posición cómoda si se permitiese repetir la multa contra los directivos, ya que la conducta infractora redundaría en un beneficio para ellos, mientras que la sociedad no se vería perjudicada económicamente. Esto generaría indiferencia en la elección y vigilancia del órgano administrativo y de los altos cargos, lo que podría relajar el control y supervisión para evitar las conductas ilícitas.
Opiniones favorables a la repetición contra los directivos
En Alemania, se reconoce que los administradores y los directivos son responsables ante la empresa por las multas impuestas a ésta como consecuencia de una infracción penal o administrativa cometida por ellos. Parte de la doctrina considera que, mientras las decisiones de los directivos afecten principalmente a la empresa y no conlleven consecuencias directas para ellos, será menos probable que actúen con la máxima diligencia [Arnold (nota al pie 1), párrafo.22; Hopt/Roth, en: GroßkommAktG (nota al pie 1), sección 93, párrafo.32; Kutscher (nota al pie 9), p.31].
Se parte de la base de que las multas administrativas tienen, entre otros, un carácter retributivo. El propósito de retribución se cumple con el pago de la multa por parte de la empresa, pero la justicia alemana reconoce que esto no excluye una reclamación de daños contra el directivo causante de la sanción [Legislative Proposal for OWiG 1968, BT-Drucks. V/1269 p.59; BVerfG, 26 February 1997–1 BvR 2172/96, BVerfGE 95, 220, 242; KG, 18 March 1986–1 Kart 18/85, NJW-RR 1987, 637, 638].
El castigo por las infracciones opera como mecanismo de prevención de comportamientos ilícitos. Esta finalidad no se vería truncada si se permitiese a las empresas repetir contra sus directivos, ya que estos harían lo posible por no incurrir en conductas anticompetitivas.
Se argumenta que la prohibición del bis in idem no se aplica en estos casos, ya que la reclamación por responsabilidad del directivo no es una sanción, sino una reclamación civil por daños [BGH, 31.1.1997-ZR 41/56, BGHZ 23, 222, 224; BGH, 14.11.1996-IX ZR 215/95, NJW 1997, 518, 519. Eufinger, GWR 2018,198; Fleischer, BB 2008, 1070, 1073; Kersting, ZIP 2016, 1266, 1267= FIW Jahrbuch 2018 (2019), 81, 84]. Parte de la doctrina y jurisprudencia alemana considera que el Derecho de la Competencia debe tener un trato especial y no permitir la repetición de la cuantía de la sanción (así se expresa el Tribunal Regional de Düsseldorf) [OLG Düsseldorf, 27 July 2023, VI-6U1/22 (Kart), NZKart 2023,489, paras 152,160; LAG Düsseldorf, 20 January2015–16 Sa 459/14, NJOZ 2015, 782; LG Saarbrücken, 15 September 2020, 7 HK O 6/16, NZKart 2021, 64], mientras que otro sector opina que deben aplicarse las normas generales y cabe acción de repetición Otro sector opina que deben aplicarse las normas generales recogidas en la legislación alemana, es decir, que cabe acción de repetición (en este sentido se pronuncia el LG Dortmund) [LG Dortmund, 7 June 2023, 8 O 5/22 (Kart), NZKart 2023, 443; LG Dortmund, 14 August 2023, 8 O 5/22 (Kart), NZKart 2023, 496].
En resumen, se considera que la recuperación de la cuantía de la multa mediante una acción de repetición contra los directivos no afecta a la naturaleza ni a la función de la multa, y puede incluso aumentar la capacidad disuasoria. Respecto de los seguros de D&O, se considera poco realista que cubran infracciones intencionales, ya que suelen operar solamente en caso de negligencia.
Conclusiones
En primer lugar, hay que tener en cuenta que, en caso de que la responsabilidad de los directivos sea excluida en la resolución de la cuestión prejudicial planteada al TJUE, no cabría permitir su acuerdo de manera contractual, por lo que los directivos quedarían totalmente a salvo de responsabilidad por vía de repetición.
Por el contrario, si el TJUE se pronuncia a favor de la posibilidad de repetir contra los directivos, la responsabilidad derivada de las infracciones cometidas por las empresas les será exigible y deberá tenerse muy en cuenta en los procesos de toma de decisiones.
En España ya existe algún precedente respecto a la admisibilidad de estas acciones, como la SAP de Girona de 11 de noviembre de 2020, que condenó a un administrador a reembolsar la multa y el lucro cesante a la sociedad sancionada.
Existen argumentos para sostener ambas posturas, aunque parece imponerse la opinión de que la efectividad de las sanciones se vería socavada si se permitiese a la sociedad repetir las multas contra sus directivos. No puede esgrimirse válidamente el argumento de la actuación de la sociedad mediante sus órganos, ya que la sociedad, a través de sus socios, ha tenido la potestad de elegir sus órganos y directivos, por lo que la carga recae sobre ella [Kersting, C., y May M., Managerial Liability for Fines—Company Law, Competition Law and Principle of Effectiveness, 2024, Thomson Reuters and Contributors].
Una resolución del TJUE que considerase compatible con el Derecho europeo la exigencia de responsabilidad de los directivos vía repetición implicaría la posibilidad de exigir reembolsos millonarios, lo que podría desembocar en una huida masiva de los órganos de administración y directivos de las grandes empresas.
La situación es compleja, y el TJUE se pronunciará sobre ella en los próximos meses. Estaremos muy pendientes de las conclusiones del Abogado General y del pronunciamiento del TJUE, que serán objeto de comentario.
Para más información
Noelia Serrano (noelia.serrano@regula.law)